Quais os limites legais para os censos de diversidade em empresas?

A preocupação das empresas com a diversidade no seu quadro de empregados tem aumentado a cada dia. Apesar do cenário legislativo ainda tímido, é notório o aumento no número de políticas internas e ações afirmativas empresariais buscando aprimorar a diversidade no ambiente de trabalho, seja por força de uma mudança cultural, seja por impulso de temas atuais como ESG.

Um ambiente de trabalho diverso, com maior participação e acesso a promoções por mulheres, negros e outras minorias é pauta constante nas empresas e conta como um dos fatores para a retenção de profissionais que desejam trabalhar em companhia alinhadas com seus propósitos pessoais e profissionais.

O censo costuma ser o primeiro passo para as empresas definirem o plano de ação e política interna para aumentar a diversidade e inclui a coleta de dados, pela empresa, sobre aspectos que importam ao fomento da diversidade, como gênero, idade, raça e orientação sexual. É neste ponto que surgem as dúvidas sobre como o tratamento de tais dados deve ser realizado tendo em vista a recentemente publicada lei de proteção de dados, LGPD, especialmente considerando o seu princípio de não-discriminação.

Pela LGPD, dados como origem racial ou étnica e dados referentes à saúde ou à vida sexual são dados pessoais sensíveis, enquanto idade e gênero são considerados dados pessoais e comumente entendidos como dados cadastrais. Para coletar tais dados por meio de censo e utilizá-los para políticas de diversidade, o empregador precisa encontrar justificativa legal na LGPD que o autorize a tanto.

O consentimento livre, inequívoco e informado é previsto pela LGPD tanto para tratamento de dados pessoais quanto de dados pessoais sensíveis. Porém, no âmbito da relação de emprego, o tratamento de dados amparado em consentimento do empregado é questionável porque, como regra, presume-se que o consentimento dado pelo empregado ao empregador não é absolutamente livre, sendo sempre permeado pela subordinação daquele a este, e intrínseco à relação de emprego.

Outro fundamento da LGPD que tem aplicação discutível na realização do censo de diversidade é o legítimo interesse. Pela lei, ele se aplica somente para dados pessoais, não podendo ser estendido para coletar dados pessoais sensíveis (origem racial e orientação sexual, por exemplo), que usualmente representam importante parte das políticas de diversidade e suas ações afirmativas.

Mesmo para dados pessoais que não sejam sensíveis, o fundamento em legítimo interesse pode gerar discussões. Por ser uma base legal bastante ampla e subjetiva, o enquadramento de qualquer coleta de dados nesta hipótese depende de um teste de balanceamento, a ser feito pelo controlador dos dados, cabendo a fiscalização ao Judiciário ou às autoridades competentes (ANPD, a Agência Nacional de Proteção de Dados e Ministério Público) de forma a assegurar equilíbrio entre os interesses do empregador em relação ao censo e os direitos e liberdades do empregado, que merecem proteção. Há uma dose insuperável de subjetivismo, portanto.

Decisões judiciais futuras e orientações pela ANPD são esperadas para trazer maior segurança jurídica aos empregadores, que pretendem promover ações afirmativas sem conflitar com a LGPD, tampouco se arriscar em práticas que, ao contrário do desejado, pareçam discriminatórias.

Por enquanto, a forma mais segura de condução de censo interno pelas empresas tende a ser a coleta dos dados relevantes de forma anonimizada, sem identificação dos trabalhadores envolvidos. Em alguns casos, pode-se recorrer ao consentimento específico, para finalidade igualmente específica, de forma não obrigatória ao empregado. Caso a anonimização seja a via escolhida, é importante também que os dados coletados via censo não permitam, com esforço razoável e utilizando técnicas disponíveis, a identificação do trabalhador, sob pena e se afastar do conceito de anonimização previsto pela LGPD.