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Projeto estipula nova pena para diferenças salariais entre homens e mulheres

A pena equivale a cinco vezes a diferença salarial durante o período trabalhado. Mas o PL tem alguns problemas.

Por José Carlos Wahle, sócio do Veirano Advogados Atualizado em 10 Maio 2021, 18h27 - Publicado em 10 Maio 2021, 17h34

No final de março, o Senado aprovou com modificações um projeto de lei da Câmara que determina nova sanção a casos de diferença salarial de gênero em caso de discriminação. O projeto foi enviado para aprovação presidencial, mas retornou à Câmara dos Deputados para revisão, onde aguarda nova votação.

Se aprovado, o projeto de lei não alterará os contornos das leis existentes. Mas a nova lei determinará nova pena para casos de diferenças salariais entre homens e mulheres sejam injustificáveis sob a lei. O conjunto de normas consiste no seguinte:

I. Todas as formas de discriminação são proibidas pela Constituição desde 1988.
II. A CLT prevê regras de igualdade salarial desde 1943.
III. Desde 1999, a CLT proíbe os empregadores de adotarem gênero, idade, cor e status familiar na determinação de remuneração, formação profissional e oportunidades de carreira (artigo 373-A, inciso III).
IV. O §6° do art. 461 da CLT, incluído em 2017, prevê pena aplicável em ação judicial a casos de discriminação contra gênero ou etnia em benefício da vítima. A pena equivale a 50% do teto da Previdência Social.

A pena equivale a cinco vezes a diferença salarial durante o emprego, que deverá ser paga à funcionária. Ela aplica-se em casos de discriminação, ou seja, decisões baseadas em preconceito contra uma condição pessoal.

Sendo assim, a pena não considera diferenças salariais permitidas pela regra da equiparação salarial (art. 461). Essa regra permite salários diferentes em um mesmo cargo, desde que se prove que os funcionários tenham produtividade diferente, diferença no emprego superior a quatro anos, diferença no cargo superior a dois anos, locais diferentes ou se a empresa possui plano de emprego e salário registrado junto ao poder público competente.

Ainda que a causa seja nobre, e a inciativa, louvável, o projeto de lei tem alguns problemas, tanto de concepção quanto legais.

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O primeiro problema é que o projeto não atinge todas as possíveis manifestações concretas de discriminação. Ele estipula uma nova penalidade para casos de violação do inciso III do art. 373-A “com relação ao salário”. Esse dispositivo também veda outras formas de discriminação contra gênero, igualmente relevantes, mas às quais o projeto de lei não faz referência, como formação profissional e oportunidades de carreira. Em resumo, o projeto de lei trata apenas de parte do problema enfrentado pelas mulheres no mercado de trabalho, ao deixar de punir o preterimento de mulheres em ações de formação profissional e oportunidades de carreira, incluindo promoções.

Também falta clareza no texto. De um lado, pretende-se reprimir a discriminação pela diferença salarial de gênero. Do outro, porém, o texto parece ter um significado mais amplo. De fato, o projeto de lei refere-se expressamente ao inciso III do art. 373-A do Código do Trabalho. Tal inciso cuida não apenas proteção de gênero, mas também de “cor e status familiar”. Isso significa que a empresa não deve discriminar contra uma empregada que seja casada ou tenha filhos, não apenas em comparação com homens, mas também com outras mulheres que estejam solteiras e não sejam mães.

O terceiro problema de concepção deve ser abordado com cuidado para que não sejamos mal compreendidos: nem toda discriminação é consciente. Há muitos casos, diríamos a maioria, que resultam de vieses inconscientes, de maus hábitos sociais ou simplesmente da falta de cuidado. Assim, é razoável supor que a maioria das empresas sequer tenha um mapeamento gerencial das diferenças salariais de gênero.

No entanto, elas estarão instantaneamente sujeitas a penalidades que não poderão evitar por falta de tempo para ajuste da sua conduta. Pode-se dizer que a norma de igualdade salarial sempre existiu, é verdade. Porém, a atribuição de uma penalidade instantaneamente, sem um prazo para adaptação, não é a melhor prática de educação social. As penalidades financeiras devem ser vistas como sinalização e indução de comportamento, não como um fim em si mesmo. Assim, sem um prazo para adaptação das empresas, o projeto de lei poderá causar um súbito aumento de contencioso antes que cumpra o seu intento verdadeiro de equalizar salários entre os gêneros.

Por fim, o artigo tem outras duas questões legais: primeiro, o texto original da Câmara dos Deputados previa que a pena se baseasse em “todo o período da contratação”, faltando clareza se a prescrição de cinco anos se aplica ou não à sua apuração. O texto aprovado pelo Senado corrigia esse problema, mas agora que o projeto voltou para a Câmara ele pode retornar.

Segundo, a nova pena não substitui a já existente (§6º, art. 461 da CLT), possivelmente incorrendo em dupla pena pela mesma infração, o que é proibido. Mesmo que a pena existente seja aplicável apenas pelo juiz e a nova também possa ser aplicada como resultado de fiscalização, elas podem corresponder à mesma ação.

Apesar dos problemas que lançam incertezas sobre o projeto de lei, os empregadores devem levar muito a sério a regra da não discriminação. As funcionárias que forem tratadas injustamente sob a regra de equiparação salarial podem processar e reclamar a indenização correspondente a salário e benefícios, mais danos morais. Além disso, se a discriminação for recorrente, o Ministério Público do Trabalho poderá investigar o caso e tomar medidas administrativas e judiciais para exigir a remediação mais indenização por danos morais coletivos.

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